Представьте: вы проводите тендер на строительные работы, а Держаудитслужба затем заявляет – нужно было требовать подтверждения степени локализации. И теперь под угрозой весь договор на 727 миллионов гривен. Именно такая ситуация стала предметом рассмотрения Верховного Суда в деле № 320/60498/24. Давайте разберемся, что решил суд и как это влияет на всех заказчиков.
Суть конфликта
Коммунальное предприятие «Спецжитлофонд» в сентябре 2024 года объявило закупку работ по реконструкции территории под жилую застройку в Соломенском районе Киева. Ожидаемая стоимость – более 727 млн грн. Победителем стало ООО «Смарт Солюшнз Груп», с которым 1 ноября 2024 года заключили договор.
Но практически сразу Северо-восточный офис Держаудитслужбы начал мониторинг этой закупки. Результат – вывод от 26.11.2024, в котором зафиксировано сразу несколько нарушений. Главное из них: тендерная документация не содержала требований о подтверждении степени локализации производства товаров. Речь шла о насосном оборудовании, которое подрядчик должен был передать заказчику в рамках выполнения работ.
Аудиторы требовали расторгнуть договор. Предприятие с этим не согласилось и обратилось в суд.
Что такое степень локализации и почему это важно
Давайте на минуту отвлечемся от дела и разберемся с базовым понятием. Степень локализации – это показатель, определяющий, насколько товар произведен в Украине. Для определенных категорий товаров Закон Украины «О публичных закупках» временно (с 2022 года на 10 лет) ввел правило: если стоимость закупки равна или превышает 200 тыс. грн, заказчик может приобретать такие товары только при условии, что степень локализации их производства соответствует установленному уровню. На 2024 год этот уровень составлял 20 процентов.
В перечень таких товаров, в частности, входят насосы, компрессоры и подъемники жидкостей. И именно насосы фигурировали в техническом задании спорной закупки.
Ключевой нюанс: требования по локализации применяются не только когда вы покупаете товар напрямую. Они также работают, если вы заказываете работы или услуги, при выполнении которых получаете в собственность соответствующие товары. Скажем, строительный подряд предусматривает установку насосов – и хотя формально это закупка работ, правила все равно действуют.
Два лагеря: позиции сторон
Позиция Держаудитслужбы была четкой: тендерная документация должна была содержать требования о подтверждении степени локализации. Раз этих требований не было – документация составлена с нарушением. А раз так – тендерное предложение победителя следовало отклонить. Как следствие – договор должен быть расторгнут.
«Спецжитлофонд» отвечал на это несколькими аргументами. Во-первых, статья 22 Закона Украины «О публичных закупках» в части второй определяет перечень обязательных сведений тендерной документации – и требований по локализации там нет. А часть третья этой же статьи, мол, дает заказчику право, а не обязанность включать дополнительную информацию.
Во-вторых, по мнению предприятия, стоимостный критерий в 200 тыс. грн следует применять отдельно к каждой единице товара, а не к совокупной стоимости всех товаров. Каждый отдельный насос стоил меньше 200 тысяч – значит, требования локализации вообще не должны были применяться.
В-третьих, требование расторгнуть договор на 727 млн грн из-за формального нарушения – это непропорционально.
Что сказали суды первой и апелляционной инстанций
Киевский окружной административный суд и Шестой апелляционный административный суд встали на сторону предприятия. Их логика: заказчик действительно имеет право, а не обязанность включать требования по локализации. Поскольку тендерная документация таких требований не содержала, то и оснований для отклонения предложения участника не было.
Дополнительно суды сослались на разъяснение Минэкономики, где сказано: заказчик может (а не обязан) установить требование об указании информации о степени локализации.
Также суды обратили внимание, что Держаудитслужба не доказала реальных негативных последствий – ущерба бюджету, нецелевого использования средств. А требовать разрывать договор из-за сугубо формальных нарушений – это, мягко говоря, перебор.
Верховный Суд: не все так однозначно
Держаудитслужба подала кассационную жалобу, и Верховный Суд частично с ней согласился. Но давайте по порядку.
По главному вопросу – обязан ли заказчик включать требования о подтверждении степени локализации в тендерную документацию – коллегия судей не поддержала предыдущие инстанции. Логика Верховного Суда такова: часть третья статьи 22 Закона Украины «О публичных закупках» действительно говорит, что тендерная документация «может содержать иную информацию». Но это «может» не следует понимать как свободу усмотрения заказчика.
Напротив – если определенное требование прямо предусмотрено другим законодательством, оно становится обязательным для включения. То есть формулировка «может содержать» на самом деле означает «должна содержать, если этого требует закон». А пункт 6-1 раздела Х Закона Украины «О публичных закупках» как раз императивно устанавливает обязательность подтверждения степени локализации при определенных условиях.
Это важный вывод для всех заказчиков. Нельзя прятаться за отсутствие прямого упоминания в части второй статьи 22 – нужно смотреть на весь массив законодательства.
Главная интрига: считаем стоимость товаров
А вот здесь Верховный Суд поддержал позицию предприятия. Вопрос стоял так: когда мы определяем, «пробит» ли порог в 200 тыс. грн, нужно смотреть на совокупную стоимость всех товаров из перечня или на стоимость каждого отдельно?
Коллегия судей применила не только буквальное, но и телеологическое и историческое толкование нормы. И вот что выяснилось.
В первоначальной редакции Особенностей осуществления публичных закупок, утвержденных постановлением КМУ № 1178, пункт 3 оперировал общими фразами. Но впоследствии, в апреле 2024 года, правительство внесло изменения – и норма приобрела конкретику. А в июле 2024 года постановлением № 782 формулировку окончательно изменили с «товаров, стоимость которых» на «товара, стоимость которого». Множественное число стало единственным – и это не случайность.
Суд пришел к выводу: стоимостный критерий должен определяться отдельно по каждому товару. Если ни один отдельный насос не стоит 200 тыс. грн и более – требования локализации не применяются, даже если суммарная стоимость насосов значительно превышает этот порог.
Честно говоря, это логично. Если бы применялся противоположный подход (суммирование стоимости всех товаров), то замена множественного числа на единственное в формулировке нормы не имела бы никакого практического смысла. А законодатель, очевидно, делал это не просто так.
Почему дело возвращается на новое рассмотрение
Несмотря на то, что Верховный Суд поддержал правильный, на первый взгляд, для заказчика подход к расчету стоимости, решения судов первой и апелляционной инстанций отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Киевский окружной административный суд.
Причина проста: суды не исследовали как следует доказательства. Держаудитслужба настаивала, что в составе предмета закупки были и отдельные позиции товара, стоимость которых все же превышала 200 тыс. грн. Например, установка повышения давления Lowara за 308 тыс. грн и циркуляционный насос Grundfos за 236 тыс. грн.
Нижестоящие суды оставили эти аргументы без надлежащей оценки. А Верховный Суд, по предписаниям Кодекса административного судопроизводства Украины, не может сам исследовать доказательства и устанавливать новые факты. Поэтому теперь суд первой инстанции должен детально проверить: действительно ли среди товаров были единицы дороже 200 тысяч, и если так – то обязан ли был заказчик включить требования о подтверждении степени локализации.
Кстати, остался нерешенным и вопрос о полноте поданных в тендерном предложении локальных смет. Аудиторы утверждали, что участник подал лишь последние страницы смет, а это тоже должно было стать основанием для отклонения.
Это решение Верховного Суда – хороший пример того, как теоретически правильное толкование закона еще не гарантирует победы в конкретном деле. Все решают детали и доказательства. Для заказчиков публичных закупок это дело станет важным ориентиром: степень локализации – не формальность, и подход «не упомянул в тендерной документации – значит не нужно» больше не работает. А с другой стороны, считать стоимость товаров для целей локализации необходимо поштучно, а не суммарно – и это теперь подтверждено на уровне кассационной инстанции.