Уявіть: ви проводите тендер на будівельні роботи, а Держаудитслужба згодом заявляє – треба було вимагати підтвердження ступеня локалізації. І тепер під загрозою весь договір на 727 мільйонів гривень. Саме така ситуація стала предметом розгляду Верховного Суду у справі № 320/60498/24. Розбираємося, що вирішив суд і як це впливає на всіх замовників.
Суть конфлікту
Комунальне підприємство «Спецжитлофонд» у вересні 2024 року оголосило закупівлю робіт з реконструкції території під житлову забудову в Солом’янському районі Києва. Очікувана вартість – понад 727 млн грн. Переможцем стало ТОВ «Смарт Солюшнз Груп», з яким 1 листопада 2024 року уклали договір.
Але майже одразу Північно-східний офіс Держаудитслужби розпочав моніторинг цієї закупівлі. Результат – висновок від 26.11.2024, у якому зафіксовано одразу кілька порушень. Головне з них: тендерна документація не містила вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів. Йшлося про насосне обладнання, яке підрядник мав передати замовнику в межах виконання робіт.
Аудитори вимагали розірвати договір. Підприємство з цим не погодилося і пішло до суду.
Що таке ступінь локалізації і чому це важливо
Давайте на хвилину відступимо від справи й розберемося з базовим поняттям. Ступінь локалізації – це показник, який визначає, наскільки товар вироблений в Україні. Для певних категорій товарів Закон України «Про публічні закупівлі» тимчасово (з 2022 року на 10 років) запровадив правило: якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн, замовник може купувати такі товари лише за умови, що ступінь локалізації їх виробництва відповідає встановленому рівню. На 2024 рік цей рівень становив 20 відсотків.
До переліку таких товарів, зокрема, входять насоси, компресори та підіймачі рідин. І саме насоси фігурували в технічному завданні спірної закупівлі.
Ключовий нюанс: вимоги щодо локалізації застосовуються не лише коли ви купуєте товар напряму. Вони також працюють, якщо ви замовляєте роботи чи послуги, під час виконання яких отримуєте у власність відповідні товари. Наприклад, будівельний підряд передбачає встановлення насосів – отже, формально це закупівля робіт, але правила все одно діють.
Два табори: позиції сторін
Позиція Держаудитслужби була чіткою: тендерна документація мала містити вимоги про підтвердження ступеня локалізації. Раз цих вимог не було – документація складена з порушенням. А раз так – тендерну пропозицію переможця слід було відхилити. Як наслідок – договір має бути розірвано.
«Спецжитлофонд» відповідав на це кількома аргументами. По-перше, стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у частині другій визначає перелік обов’язкових відомостей тендерної документації – і вимог щодо локалізації там немає. А частина третя цієї ж статті, мовляв, дає замовнику право, а не обов’язок включати додаткову інформацію.
По-друге, на думку підприємства, вартісний критерій у 200 тис. грн слід застосовувати окремо до кожної одиниці товару, а не до сукупної вартості всіх товарів. Кожен окремий насос коштував менше 200 тисяч – отже, вимоги локалізації взагалі не мали б застосовуватися.
По-третє, вимога розірвати договір, укладений на 727 млн грн, через формальне порушення – це непропорційно.
Що сказали суди першої та апеляційної інстанцій
Київський окружний адміністративний суд та Шостий апеляційний адміністративний суд стали на бік підприємства. Їхня логіка: замовник дійсно має право, а не обов’язок включати вимоги щодо локалізації. Оскільки тендерна документація таких вимог не містила, то й підстав для відхилення пропозиції учасника не було.
Додатково суди послалися на роз’яснення Мінекономіки, де сказано: замовник може (а не зобов’язаний) встановити вимогу про зазначення інформації щодо ступеня локалізації.
Також суди звернули увагу, що Держаудитслужба не довела реальних негативних наслідків – шкоди бюджету, нецільового використання коштів. А вимагати розривати договір через суто формальні порушення – це, м’яко кажучи, занадто.
Верховний Суд: не все так однозначно
Держаудитслужба подала касаційну скаргу, і Верховний Суд частково з нею погодився. Але давайте по черзі.
Щодо головного питання – чи зобов’язаний замовник включати вимоги про підтвердження ступеня локалізації до тендерної документації – колегія суддів не підтримала попередні інстанції. Логіка Верховного Суду така: частина третя статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» справді говорить, що тендерна документація «може містити іншу інформацію». Але це «може» не слід розуміти як свободу розсуду замовника.
Навпаки – якщо певна вимога прямо передбачена іншим законодавством, вона стає обов’язковою для включення. Тобто формулювання «може містити» насправді означає «має містити, якщо цього вимагає закон». А пункт 6-1 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» якраз імперативно встановлює обов’язковість підтвердження ступеня локалізації за певних умов.
Це важливий висновок для всіх замовників. Не можна ховатися за відсутність прямої згадки в частині другій статті 22 – треба дивитися на весь масив законодавства.
Головна інтрига: рахуємо вартість товарів
А ось тут Верховний Суд підтримав позицію підприємства. Питання стояло так: коли ми визначаємо, чи «пробитий» поріг у 200 тис. грн, треба дивитися на сукупну вартість усіх товарів з переліку, чи на вартість кожного окремо?
Колегія суддів застосувала не лише буквальне, а й телеологічне та історичне тлумачення норми. І ось що з’ясувалося.
У первинній редакції Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою КМУ № 1178, пункт 3 оперував загальними фразами. Але згодом, у квітні 2024 року, уряд вніс зміни – і норма набула конкретики. А в липні 2024 року постановою № 782 формулювання остаточно змінили з «товарів, вартість яких» на «товару, вартість якого». Множина стала одниною – і це не випадковість.
Суд дійшов висновку: вартісний критерій має визначатися окремо щодо кожного товару. Якщо жоден окремий насос не коштує 200 тис. грн і більше – вимоги локалізації не застосовуються, навіть якщо сумарна вартість насосів значно перевищує цей поріг.
Чесно кажучи, це логічно. Коли б застосовувався протилежний підхід (сумування вартості всіх товарів), то заміна множини на однину у формулюванні норми не мала б жодного практичного сенсу. А законодавець, вочевидь, не робив цього просто так.
Чому справа повертається на новий розгляд
Попри те, що Верховний Суд підтримав правильний, на перший погляд, для замовника підхід до обрахунку вартості, рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Причина проста: суди не дослідили як слід докази. Держаудитслужба наполягала, що в складі предмета закупівлі були й окремі позиції товару, вартість яких таки перевищувала 200 тис. грн. Наприклад, установка підвищення тиску Lowara за 308 тис. грн та циркуляційний насос Grundfos за 236 тис. грн.
Нижчі суди залишили ці аргументи без належної оцінки. А Верховний Суд, за приписами Кодексу адміністративного судочинства України, не може сам досліджувати докази та встановлювати нові факти. Тому тепер суд першої інстанції має детально перевірити: чи дійсно серед товарів були одиниці дорожчі за 200 тисяч, і якщо так – то чи мав замовник обов’язок включити вимоги про підтвердження ступеня локалізації.
Крім того, залишилося невирішеним питання про повноту поданих у тендерній пропозиції локальних кошторисів. Аудитори стверджували, що учасник подав лише останні сторінки кошторисів, а це теж мало бути підставою для відхилення.
Це рішення Верховного Суду – хороший приклад того, як теоретично правильне тлумачення закону ще не гарантує перемоги в конкретній справі. Все вирішують деталі й докази. Для замовників публічних закупівель ця справа стане важливим орієнтиром: ступінь локалізації – не формальність, і підхід «не згадав у тендерній документації – значить не треба» більше не працює. А з іншого боку, рахувати вартість товарів для цілей локалізації потрібно поштучно, а не сумарно – і це тепер підтверджено на рівні касаційної інстанції.